Qual a liberdade que devem ter os juízes para decidir? Incisivamente indago: eles, baseados num absoluto “livre convencimento”, podem tudo? Obviamente que não. E, para fundamentar essa resposta, poderíamos ditar teses de doutorado (mas rogo que me deixem, por preguiça, fora dessa empreitada).
Desejo fundamentar minha resposta apenas fazendo uma contraposição entre o livre convencimento sem controle, idiossincrático mesmo, e o princípio da igualdade, que considero o fundamento último, no sentido de mais importante, do direito.
Na verdade, o princípio da persuasão racional do juiz ou da liberdade na interpretação da lei (são vários os nomes dados), por mais importante que seja, há de ser conciliado com o princípio constitucional da igualdade de todos perante a lei.Sempre que aos casos iguais sejam aplicadas decisões judiciais divergentes, fruto de um apego quase religioso à liberdade de convicção do juiz, o princípio da igualdade perante a lei, no seu conteúdo, é aniquilado. Ou seja, a expressão constitucional contida no caput do art. 5º da CF restará como uma fórmula vã se não conciliarmos os dois princípios, e para haver conciliação pressupõe-se não aniquilar um dos princípios.
André Ollero Tassara, em “Igualdad en la aplicacion de la ley y precedente judicial” (Centro de Estudios Constitucionales, 1989), comenta a tensão entre a “independência dos juízes”, que não seria tão verdadeira assim, e o princípio da igualdade, com um ponto de vista bastante interessante: “A necessária conciliação dos elementos em jogo apresenta-se indevidamente como uma tensão entre a igualdade dos cidadãos e a independência dos juízes, o que desvirtua notavelmente este segundo conceito. Dentro de uma apresentação estritamente técnica da função de aplicação das normas, a ‘independência’ indicava a subtração a qualquer imperativo ou fonte de pressão, alheios ao processo técnico (‘políticos’, para reduzir o tópico). O juiz não deve depender de ninguém, e só se reconhecer submetido ao texto legal. O problema surge quando se torna evidente que não há tal aplicação técnica sem prévia interpretação valorativa; nela os juízos encadeiam-se inevitavelmente com juízos prévios, que marcam uma dependência peculiar do juiz: de si mesmo e de tudo o que compõe seu horizonte interpretativo, pessoal e dificilmente transferível. Esta dependência do juiz do seu próprio entorno, juntamente com o caráter mais ou menos aberto, mas sempre histórico do sentido do texto legal, explica a pluralidade interpretativa que os diversos órgãos acabam produzindo. A hierarquização processual ajudará a reduzir essa dependência judicial, suavizando-a. (…). Vincular o juiz ao precedente [e à lei, por óbvio] é obrigá-lo a controlar seus próprios juízos prévios em diálogos com juízos próprios e alheios. Assim se tornará mais dono de si mesmo e aumentará também a dimensão de sua independência; porque nada corrói mais a confiança na Justiça do que as aparências de arbitrariedade (‘independência’ sem controle) nos responsáveis por realizá-la”.
Aliás, causa espanto – quiçá indignação – o fato de que todos os juízes querem que suas sentenças tenham efetividade, mas alguns deles não querem dar efetividade à lei ou às decisões do STF, o mais importante tribunal do país. Um caso, lembrado por Francisco Rezek em voto na ADC 1/DF, ilustra o que se quer dizer: “Houve uma época – membros mais antigos deste Tribunal o recordam – em que determinado Tribunal de Justiça, numa prestigiosa unidade da Federação, dava-se crônica e assumidamente a desafiar a jurisprudência do Supremo a respeito de um tema sumulado (um tema, por sinal, menor: a representatividade da ofendida em caso de crime contra os costumes). O Supremo tinha posição firme, constante e unânime a respeito, e certo Tribunal de Justiça, porque pensava diferentemente, dava-se à prática de decidir nos termos de sua própria convicção, valorizando a chamada ‘liberdade de convencimento’, própria de todo juiz ou tribunal. Resultado: todas essas decisões eram, mediante recurso, derrubadas por esta casa. Aquilo que deveria acabar na origem, à luz da jurisprudência do Supremo, só acabava aqui, depois de um lamentável dispêndio de recursos financeiros, de tempo e de energia, num Judiciário já congestionado e com tempo mínimo para cuidar de coisas novas. E quando acontecia de a jurisprudência do Supremo acabar não prevalecendo, e de a decisão do tribunal rebelde encontrar seu momento de glória? Quando o réu, porque assistido por advogado relapso, ou porque carente de outros meios, não apresentava recurso… Só nessa circunstância a infeliz rebeldia contra a jurisprudência do Supremo dava certo. Com todo respeito pelo que pensam alguns processualistas, não vejo beleza alguma nisso. Pelo contrário, parece-me uma situação imoral, com que a consciência jurídica não deveria, em hipótese alguma, contemporizar”.
Esse tipo de coisa é de uma falta de pragmatismo inconcebível. É contrária ao interesse público mesmo. E é de se indagar: a quem serviria essa mitológica liberdade de convencimento? A pouquíssimos, a algumas vaidades no Judiciário e a alguns advogados.
Desculpem a sinceridade. Fim.
Doutor em Direito (PhD in Law) pelo King’s College London –KCL